2006/07年度《文渊阁四库全书电子版》学术成果奖（港澳台地区）

 

 

正文

 

成文法语境下的荀子礼法学说

       

内容摘要：史实与文本的梳理表明荀子对秦朝法制影响的有限，以及他对中国汉以后正统法制与法学的深远影响。荀子礼法学说坚守了最高效力层次上的周公孔子的法理念，他在学理逻辑上贯通了周孔法上之法的礼与法家的成文法体系；在学科意义上通过法理学问题的开创性论说，荀子收编了法家法学，奠基了中国法学正统的儒家法学。这归结于儒家圣贤念念在兹的对人的关切。中国应该尝试新的引礼入法的可能，这是最好的可能。

关键词：荀子   礼法    成文法    法理念

 

 

前言

直到今天，对于有教养的西方人而言，希腊是他们的精神家园。同样对于传统的中国士人而言，三代之世，周公、孔子订立的礼乐文明是他们永恒的精神家园。中国文明的性格是由周公、孔子确立的。“二千年来华夏民族所受儒家学说之最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”[1]他们发现了人，提升了人，他们更因之创立了提升人的教化之道、生活之道——礼。礼是中国文明最具特色的面相，它展示了中国人普遍的有教养；长久以来，它是民众生活的指南、社会生活的常识，即使在当下普通中国百姓的生活中，大多遵循的也是周孔的礼乐信条。礼实则蕴藏着我们民族深邃的政治智慧。中国文明强调、也善于入世担当，因而中国人的政治智慧也是博大精深的。从而专注于制度文明的法学忽视中国研究是不能容忍的，我们已经意识到了这一点。值得指出的是，我所认同的中国，它是一种文明，是其历史文化的总和。那么法学，而不仅是中国法学，为了恢复健全的视野，为了能够洞见事物的整全，理应找回关于礼的记忆。礼法属于法学的研究对象，进一步说，作为学术概念的中国私法的成立必须回应中国古代礼治的抉择，作为渊源的中国私法史的清理，礼也是唯一可能的研究对象。而这项工作，中国法律人自是当仁不让。

为着我们的事业，笔者冒昧地以《荀子》、《韩非子》文本中心，力图理解荀子的时代忧虑，并借助其跨时代的洞见诊断我们现时代的焦虑。毕竟，荀子的身前身后，我们如今似也感同身受，我们希望象他一样从容。荀子在中国法史的关键时刻，捍卫了周孔的事业，重塑了中国制度文明的结晶——礼（礼法）。我们也正在创造传统，荀子的方向就是今日中国法的方向。

 

一 荀子礼法学说的历史定位

荀子其人已亡，其书犹在。问题是两千三百年的时空阻隔，以及侏儒与巨人之间理智的落差，还有笔者叙述方式本身所突显的近代以来中国文明的断层（老祖宗没有这样冗长的文法），这都造成了我们理解的困难。解释学提示我们，“较为松散地进行理解艺术的训练所依据的假定是，理解是自然地产生的……而更为严格的训练所依据的假定是，误解是自然而然地产生的，要达到理解必须在每一点上留意和寻求。”[2]这些理解的困难构成了我们的“前见”，这造成了比比皆是当然的误解。

理解是艰难的，但却是可能的。我们的优势在于，中国思想比西方有着更好的延续性，中国或许最宜修饰思想传统这一概念，“中国从来就没有那种笛卡儿式的‘断裂’。中国的传统像所有以文本为中心的传统一样，是一种诠释学的传统。”而“文本的传统是充满活力的，因为文本可以有多种解释。”[3] 但这并不意味着人们可以各取所需的借助文本的权威，这是对古人严肃探究的不敬，我们不能无端怀疑前人的诚意与智慧。理解的困难恰恰是理解的契机，“理解不是一种外在于历史的复制活动，而是一种对于历史的参与和创造。在作品的‘视域’与读者的‘视域’之间会有差异。理解者通过‘视界融合’的复杂过程而使历史文本进入到现代生活，并创造出新的历史。也正是通过后人的理解,本文进入到后人的生活与生命过程,展示出自己在不同时代的历史效果和效应。”[4]对此，笔者更愿意做这样断章取义的理解：今日思索着的人们正是带着他们的问题去阅读经典，字里行间的阅读提升了他们的识见，他们继续被引导着得以更广更深的领略到人性的最大可能，他们从而得以远离现实的束缚，最后他们下行回到现世生活。他们就是这样成为伟大传统绵延史中的代际沟通者。

为了站在巨人的肩膀上，我们必须借助历代荀子研究的成果，这是学术推进的前提。我们的目的不是为了多添几条注释，而是为了听懂荀子本人的话。我们首先要做的是甄别，从而获取可靠的指引。

已有的荀子研究分为两类：以《荀子集解》为界标，古代荀子研究终结于王先谦此集大成之作；[5]现代荀子研究服从于现代的学科体系，论文著作繁多，作了不少工作。[6]《荀子集解》为我们提供了最为可靠的文本，囊括了所有以往荀子研究的线索。并且古代论荀之士都知道荀子礼论在其思想中的统领地位，“荀子论学论治，皆以礼为宗，反复推详，务明其指趣，为千古修道立教所莫能外。”[7]现代荀子研究尤其是维新派康梁谭、章太炎等思想界巨子的论荀言说具有很强的问题意识，无论结论是褒还是贬，荀子始终是他们在面对西方制度挑战时的思想资源。由于我们依然身处于他们开启的时代之中，他们的问题也依然是我们的问题，这一问题取向影响了迄今考证之外的荀子研究。甚至49年后马克思主义论者骤然抬高宣扬人定胜天的唯物主义的荀子这一举动，也是为现实制度论证服务的。总的来说，整体的荀子研究表明荀子的礼法观是第一热点。[8]

荀子生平与荀学研究为我们提供了两条指引：一是学术上的，“咸遵夫子之业而润色之，以学显于当世”[9]，且“尤有功于诸经”[10]；二是政治上的，他的弟子李斯、韩非是对秦政产生重要影响的人物。[11]作为法家的集大成，韩非当时在秦是我们今天所说的意识形态上至上权威。[12]还有或许更重要、也更可信为是荀子弟子的李斯。汉承秦制，秦汉法制确立了两千年中国大一统的治理格局。李斯实际参与秦统一中国过程中政法体制的谋划，他深得秦始皇信任。既然学术史的线索难以切入，透过李斯、韩非从政治进入荀子或许有收获。

暂不涉及韩非，可见的三条表明涉及荀子与李斯的文献都对他们的关系做了很一致的负面评价，似乎要竭力撇清他们的师徒关系。《荀子·议兵篇第十五》荀子批评李斯，“今女不求之于本而索之于末，此世之所以乱也”；《史记·李斯列传》载李斯“辞于荀卿曰：‘斯闻得时无怠，今万乘方争时，游者主事。今秦王欲吞天下，称帝而治，此布衣驰骛之时而游说者之秋也’”，李斯居人臣极位后喟然叹曰“嗟乎！吾闻之荀卿曰‘物禁大盛’”；《盐铁论·毁学篇》载“方李斯之相秦也，始皇任之，人臣无二，然而荀卿为之不食，睹其罹不测之祸也”。笔者以为这三条记录均带有辩护性，这恰表明荀子与李斯的关系在当时即是焦点问题。这个问题的要害实际上是两千年后谭嗣同的著名论断：“二千年来之政，秦政也，皆大盗也；二千年来之学，荀学也，皆乡愿也。惟大盗利用乡愿；惟乡愿媚大盗。”[13]这是很自然的联想，荀子当然知道这一点。但是此言直到清末方由谭嗣同说出来，这也表明当时荀子及其后学是多么成功的切断了这一联想，也即否认荀子通过李斯与秦政的之间哲人－王的关联。这一将李斯逐出师门的努力也是荀子门徒得以在《尧问篇第三十二》结尾章中确立荀子“孔子弗过”、“德若尧禹”、“宜为帝王”的儒家大师地位的前提性工作。另外，荀学的努力得到响应一定程度上也得益于荀子当时所处的特殊学术地位，“最为老师”、“三为祭酒”[14]，并且只要想到荀子在传经上的贡献，荀子门徒及后学势力也就可以想见了，再想想汉儒的谨守家法，那么当然地迄汉世任何非议这位儒学大师的言论都不会得逞。

《荀子》多处谈及师的问题，如果我们联想到位极人臣的李斯同学的话，那么这些言论的针对性就更明确了。“非师，是无师也。不是师法，而好自用，譬之是犹以盲辨色，以聋辨声也，舍乱妄无为也（《修身篇》）”，“人之生固小人，无师无法则唯利之见耳。人之生固小人，又以遇乱世，得乱俗，是以小重小也，以乱得乱也（《荣辱篇》）”，“故人无师无法而知，则必为盗，勇则必为贼，云能则必为乱，察则必为怪，辩则必为诞；……人无师法,则隆性矣（《儒效篇》）”，“今人无师法，则偏险而不正（《性恶篇》）”，“言而不称师谓之畔，教而不称师谓之倍。倍畔之人，明君不内，朝士大夫遇诸涂不与言（《大略篇》）”，这些话显然字字句句都是指向李斯的。这是为什么？荀子与秦政法体制真的没有关系？现有资料的突兀之处又做何解释？比如荀子与李斯毫无疑问的是师徒关系，那么当我们习以为常的说李斯是法家人物的时候，不是突兀了吗？还有我们如何理解李斯相秦后，荀子“为之不食”呢？这似乎暗示他们又不是一般的师徒关系。如果算上韩非的话，那么作为法家集大成的人物不是与荀子弟子的身份更突兀吗？

笔者以为，司马谈《六家指要》先秦各家学术殊途同归的论断指引我们的这一讨论继续深入。[15]与李斯比起来，赵高受的才是真正的法家教育，[16]而太史公曰“斯知六艺之归”。李斯自述功业时的“立社稷，修宗庙”和“缓刑罚，薄赋敛”两项明显与儒家相关[17]，还有《秦始皇本纪》所载始皇巡游各地所立碑文内容也有儒家的影子，这都毋庸赘言。甚至韩非表达的政治法律理想又何尝不是如此，“正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保”[18]。儒家教育背景的人不妨其切于入世救急成为“信赏必罚，以辅礼制”[19]的法家，即使真正的法家大师如商鞅入秦“说君以帝王之道比三代”，君不悦；才“以强国之术说君，君大说之耳”；然商鞅也深知这种治理方式“亦难以比德于殷周矣。”[20]但是可悲的是，他的识见屈服于他的性格，天性“刻薄”“少恩”的商鞅最终自食其果。[21]

赵高之类的法家末流真正是“无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”[22]赵高郎中令甫上任即着手反李斯之道，[23]要回归秦国法家传统“严法而刻刑，令有罪者相坐诛，至收族，灭大臣而远骨肉”，“二世然高之言，乃更为法律”，上升为法律了，[24]后又迫使李斯认可这一新国策，所谓“行督责之术”，[25] “法令诛罚日益刻深”，秦也就彻底走向末路了。

这不是在做翻案文章，明狂人李贽倒是说过李斯“是圣是魔,未可轻易评说”[26]，似有想翻案的味道，但笔者对于李斯的评价当然是遵从史记。反思亡秦的教训是西汉初朝野的热门话题，这成为以后中国历代新朝遵循的传统；再说了史迁公是何许人也，常人岂能造次。笔者只是力图把话说的再细一点：李斯（或者还有韩非）当然受荀子的影响，因为人一旦受教高于他的人，他就永远摆脱不了这位指导者。想想李斯在其一生荣耀顶点的时候，他竟然喟然叹曰“嗟乎！吾闻之荀卿曰‘物禁大盛’”，这就是高于我们的荀子影响力，摆脱荀子的影响即使对于李斯这样的人物而言也是无力的。因此，我们在秦政法体制中发现了一些荀子的影子。但这不是压倒性的影响，何况李斯之知为“欲、终、近、今”所蔽[27]，他早期只做了“缓刑罚”的工作，后期又为赵高所操控，他的人生态度是“诟莫大于卑贱，而悲莫甚于穷困”，这也就难免“阿顺苟合”了。李斯对秦法的影响始终是有限度的，驯化法家峻法的工作是由汉儒“春秋决狱”运动开始的。

秦始皇大一统的政法实践是失败的，但是如何解释“二千年来之政，秦政也”呢？当我们不轻易的否定先人的智慧和成就的时候，笔者认可梁启超先生的说法，“自秦汉以后，政治学术皆出于荀子。”[28]荀子礼法学说补正了秦法之不足，后世儒者一旦付诸实践，则中国法从此走上了健康发展的道路及至巅峰之作《唐律疏议》诞生。此即瞿同祖先生所谓“儒家以礼入法的企图在汉代已开始…曹魏一旦制律，儒家化法律便应运而生…中国法律儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋唐采用后便成为中国法律的正统”。[29]而这一点，大有功于《荀子》校注工作的杨倞是清楚的。杨倞注解《荀子》时在唐元和十三年，这一年全国藩镇名义上全部归顺中央，唐朝出现中兴气象；第二年正月又发生了中国文化史上的大事件——韩愈冒死上书唐宪宗《谏迎佛骨表》。这样的时代背景下，我们再来看杨倞的《<荀子>序》,“仲尼定礼乐，作春秋，然后三代遗风弛而复张，而无时无位功烈不得被于天下，……窃感炎黄之风未洽于圣代，谓荀孟有功于时政，尤所取慕。”[30]杨倞激于时事，欲“荀孟有功于时政”，希望中唐能复归正统，遂注疏千年无人整理的《荀子》一书。然而荀子与秦政若即若离的关系却蒙蔽了宋儒，荀子身后历史地位的这一起伏耐人寻味。

总之，周秦之际以荀子为中心的学术政治史昭示我们：首先，只有儒家的礼法治道与其最高理想是一致的。有秦一代的法家实践看似易见功效却不牢固，他们达不到“以杀去杀”“以刑去刑”的理想，[31]因此礼法之治才是有真成效。其次，道德权威、知识权威支撑的礼法之道不仅向下对现世政治权力的成文法体系渗入，并且其自身就是有约束力的法。上文表明即使“苟合”如李斯也会自觉推行一些体现礼法之治精神的措施，这表明只要儒家牢牢掌握了教化权威，法的真理就会自行彰显力量。

对荀子法史地位的准确界定提供了细读荀子礼法学说的门径，我们得以继续深入探究荀子礼法学说本身的义涵。

 

二 保守作为中国法理念的周孔之道

礼的概念多歧义，易引起误解，特别是西方学者讨论这个中国特有概念的时候。它往往被狭隘地理解为初民社会的遗俗，似乎等同于风俗、习惯、礼仪、道德等事物[32]。比如昂格尔教授认为，“‘礼’非人定，它不过是社会中活生生的自发形成的秩序，是那种人们虽能破坏但却不能创造的秩序，这种秩序最显明的特点在于它绝对地相信习惯，以至于不知成文规则为何物”，[33]这是很典型的误会了。我们必须首先厘清礼的概念体系，把所有称之为礼的事物尽可能的分离开来。

就本文的论域来说，笔者将着力于梳理礼与我们今天所谓的法的对应关系。首先，笔者求助于西方文献经典的法和法律的定义。法的定义是“给每个人他所应得的确定而恒久的意志”。[34]法律的定义是，“如果一种秩序能够通过一群专职人员运用身体上或心里上的强制以确保服从和惩治异行而从外部得到维护，这样一种秩序即可被称为……法律”。[35]这两个定义都具有普世性，前者说的是作为法理念的法，法上之法；后者说的是作为法规范的法，也即法律。其次，礼在法理念意义上是法，所谓“明分”、“定分止争”、“制礼义以分”，也即“给每个人他所应得的”；所谓“礼者理也（《礼记·仲尼燕居》）”，“理之不可易者也（《礼记·乐记》）”，也即“确定而恒久的意志”，罗马法学家与之都是一致的。中国汉以后这个意义上的礼其影响力渗透所有实在法。关于这种法上之法的礼，中国古代法学此类论述可谓丰富。再次，礼在法规范意义上是法律。[36]除传统的吉礼、嘉礼、宾礼、军礼、凶礼五礼划分外，又大致可分为作为国家礼仪的礼和作为民间礼俗的礼。国家礼仪有国家强制力做后盾；民间礼俗也是正式的法律渊源，当然它的效力层级较低，上位法可推翻它。值得强调的是，作为民间礼俗的礼不是风俗，它是被儒家礼改造后的形态，或可称为善良风俗。儒家反对依从民风，荀子批评慎到、田骈有一条就是“下则取从于俗”（《非十二子篇第六》）。再次，礼在学理意义上是一门学问，这门学问隶属于经学，合理社会秩序的安顿问题是这门学问的主要论域之一。罗马法如此定义法学，“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的学问”[37]。人禽之分、天人之分恰是儒家礼论的论题之一，也是儒家的主要焦虑。“鹦鹉能言，不离飞鸟。猩猩能言，不离禽兽。今人而无礼，虽能言，不亦禽兽之心乎？夫唯禽兽无礼，故父子聚麀。是故圣人作，为礼以教人，使人以有礼， 知自别于禽兽。（《礼记·曲礼第一》）”礼使人成之为人，“凡人之所以为人者，礼义也。（《礼记·冠义》）”荀子也讲只有礼义令人“最为天下贵”；讲天人之分、归于人道，讲知天、参天以理物。同样重要的是，儒家礼论还讲过这样的话：“仁、义、礼、乐，其致一也。（《大略篇》）”

今世张伟仁先生指出，“多种规范在中国人的心目里形成了上下的阶层：道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。…司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决”[38]此类语词的混淆最为扰人，张先生所说的“法”即实在法，他对规范体系做了很好的区分。但是至少在《荀子》文本中，礼是个复杂的多的概念，它体现道、上达德、下抵法与习俗。这样的分析视角可以有力的解释一些困惑，明乎此，我们就能准确地理解古今人士对礼的评说了。北宋欧阳修曾谓，“礼乐为虚名……用之郊庙朝廷，自缙绅大夫从事其间者，皆莫能晓习，而天下之人至于老死未尝见也。”[39]南宋朱熹有言，“三代之际，礼经备矣，然其存于今者，宫庐器服之制，出入起居之节，皆已不宜于世”[40]。近世陈寅恪先生指出，“旧籍于礼仪特重，记述甚繁，由今日观之，其制度大抵仅为纸上之空文。”[41]“研究中国婚姻制度的学者发现，历史上‘礼律繁文苛禁，往往与俗悬殊，且有适相反者。’此中情形其实不限于婚姻领域”。[42]显然，他们都指是国家礼仪、礼典意义上礼，后者甚至指出习俗不合礼、违礼的情形较普遍，但这恐怕说的是古代中国后期的情况吧。至于作为法上之法的礼则具有永恒性，诚如陈先生所言，“吾中国文化之定义，具于《白虎通》'三纲六纪'之说，其意义为抽象理想最高之境。”[43]

出于现代法律学科体系的需要，我们急于发现古代中国的“民法”。西方罗马法以来私法传统的法律文献影响了中国法研究的视野，一方面，研究者意识到了与西方“持有完全不同且最具对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。”但另一方面，研究者却悲观地认为，“欧洲法的历史有一半可说就是法学的历史，而与此相对，言之有据地讨论中国法学史却近乎不可能”。[44]梁治平先生甚至将礼和习惯法加以区别，“礼重在人伦，习惯法则涉及许多非人伦关系，且不必尽以礼之原则为根据”。[45]笔者力图论证“今之所谓民法则颇具于礼”的观点[46]，因为中国礼义之学自来发达的缘故，那么“言之有据地讨论中国法学史却近乎不可能讨论”的说法也就不攻自破了。

（一）周孔礼乐之道

礼的起源，江山先生追溯到狩猎社会的习俗，向下发展为第二阶段的夏商时期的人神关系的规范，西周之礼只能是礼发展的第三阶段。[47]“中国政治与文化之变革莫剧于殷周之际”[48]，周人革新了殷人宗教性的天，革命了商朝的神权政体。“敬德保民”思想的提出标志着人的理性的大觉醒，也确立了道德理性的中国人文主义。周公制礼开启了人文中国的大门，它是影响之后中国法三千年的大事件，中国之道初具规模。“中国法律文化，实主要是从这个时代（西周）开始的”；“礼是周代特出的法律规范，亦是后世中国法律的一种专称。”[49]周公确立的“亲亲尊尊”原则，既是西周宗法封建体制的支柱，也是三千年礼乐中国的支柱。

西周宗法社会之礼是“礼不下庶人”之礼，孔子之时已感叹“礼崩乐坏”。[50]儒家学派祖师孔子决心复兴这一传统，“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。（为政第二）”“如有用我者，吾其为东周乎！（阳货第十七）”。这个意义深远的抉择塑造了儒家之为儒家的主要特征之一，那就是全面继承尧舜禹三代以来的历史文化，保守最高等级的中国法理念。孔子的决断并不是那么容易理解的，在妄图砸碎一个旧世界，好在一张白纸上绘出最新最美图画的时代他就被误解了。实际上孔子的一生是创立远大于守成的，这一今文学家们的认识是独具慧眼的。一方面，孔子守成了周礼，因为周公之礼“不能不承认其中有许多是突破了封建的限制，而赋予了普遍性的价值，值得孔子加以肯定，传承。”[51]另一方面，孔子更化了周礼。首先，孔子以仁注礼，贯通了人文之天道与次级规范，“仁对阶级的突破，即礼对阶级的突破。……把尊血统中的尊，转而为尊贤之尊”。[52]其次，孔子转化了士阶层，使之成为礼的担纲者集团。“他以平民的身份，号召了新的士的集团”，“把士转变成为人格上文化上的担负者，因而完全摆脱了封建身份的束缚”，[53]他们成为礼的践行者、示范者、推行者。再则，孔子确立了礼的下行路线。任何讲述法的道理的先哲都是要推行其学说济世的，孔子明确的讲过礼是国家治道，“不能以礼让为国，如礼何？（里仁第四）”。但是孔子的眼光远比他人宽广、深邃，他开辟了一片新天地，“以文化转移政治，代替政治，为人类命运负责”[54]，徐复观先生此论甚有见地，但易引发误会。因为任何文明的奠基者都是政治法律意义上的立法者，中国礼文化在古典意义上并不是今日社会人类学、民俗学、法社会学论域中的文化，礼就是法。毋宁说孔子拓宽了政治，也拓宽了法律。表现在：第一，日用平常中的践礼就是为政。《论语》记录了这样一段对话，或谓孔子曰：“子奚不为政？”子曰：“书云：‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政”（为政第二）。注疏解曰：“言所行有政道，即与为政同，不必居位乃是为政。”[55]另外，此章所属的《为政篇》连续四章（第5、第6、第7、第8章）孔子在谈“孝”。[56]这显然是符合孔子原意的，为政本来就是为政者由近及远推行的过程。这样，不居位士人的践礼实践也是为政，士人得以步入一个更开阔的自由天地。第二，不居位的士依然可以推行礼，即使身处乱世。例如，曾皙言其志曰，“莫春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归。”夫子喟然叹曰：“吾与点也！（先进第十一）”注疏解曰：“唯曾皙独能知时，志在澡身浴德，咏怀乐道，故夫子与之也”。[57]这就是为什么儒者永远是达观而有为的了。这也构成了儒者的主要特征之一。这种尤其在乱世仍能清醒而有为的人生态度是其它流派缺乏的，战国诸子如法家流只关注政治权力中心，力图建立以君主法制为中心的治理；道家流如庄子却将其深广、久远的视野投向了天空，“蔽于天而不知人（解蔽篇第二十一）”。甚至我们现代法学家也是如此，过分强调成文法的订、改、废，过分相信权力机关施政的功效，这种功利主义与法家流是一致的，结果往往是最实用的方式恰成最不实用，法律沦为虚文。

（二） 荀子的坚持

众所周知，上述人禽之分、天人之分的学说也是荀子论述的重点，“荀子便在中国思想史上最先树立了伟大的人类族类的整体气概。荀子把这种气概提到了与‘天地参’的世界观高度。”[58]此外，荀子主要还在下列方面保守了周孔儒家传统。

1圣人制礼。礼的来源的圣化是儒家传统之一，当一个民族有好的法制传统的时候，圣化有助于后世不妄改先王礼法。荀子身处变法的时代，他依然坚持这一点。“古者圣王以人之性恶，…是以为之起礼义，制法度”，“礼义者，是生於圣人之伪”（《性恶篇》）此处之礼，绝非成文法之义，荀子关心的是更高层次规范的不可变、不能变，天不变道亦不变。

2礼的下行方式。法家实践实现了刑的上移，如商鞅变法刑太子傅，这是法家“一断于法”思想的产物。荀子保守了孔子的立场，继续在孔子所拓展的政治法律领域积极作为， “儒者在本朝则美政，在下位则美俗（《儒效篇》）”，“从道不从君，从义不从父，人之大行也。（《儒效篇》）”

3选贤任能。荀子时代，唯材是举已成各家共识。但是荀子的不同在于他坚持儒家的礼义标准衡量人材。“（礼）匹夫隆之则为圣人，诸侯隆之则一四海。（《赋篇》）”荀子还区分了大儒、雅儒、俗儒、贱儒，这个由高到低的价值位阶恰是古代法的特色。荀子强调贤与能的区别以及贤者（君子）的统领地位，这与偏于功效只强调“能”的法家大异其趣。荀子也提出他的理想，“虽王公士大夫之子孙也，不能属於礼义，则归之庶人。虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属於礼义，则归之卿相士大夫。（《王制篇》）”

4礼义法术之辨。儒家始终坚持仁义礼乐为本、教化为先，纯任法术实则陷民。荀子与儒家前辈相较，他提升了法、刑问题的地位，“治之经，礼与刑。（《成相篇》）”。但是，他依然坚持为政以礼的传统，“礼者，政之挽也。为政不以礼，政不行矣。（《大略篇》）”。他也认识到教化为先，“故不教而诛，则刑繁而邪不胜。（《富国篇》）”

凡此种种，无不彰显荀子的儒者风范。

 

三 战国成文法的发展

（一）韩非论成文法

公元前536年郑子产铸刑书是春秋战国时期成文法运动的发端，继之以后世法家的多国实践，酿成了中国法的一次重大转型。法家没有能力使之定型，但这丝毫无损于这一变革本身的绝大价值。

众所周知，“法”字古体为“灋”，《说文》：“灋，刑也，平之如水；廌，所以触不直者去之，从去。”“廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直。”后世因此短短的几十字引来颇多争议，今世专论此的论文就不少。蔡枢衡先生否认此“法”有公平、正直之义，那么这个“法”字只剩下一点启示了，它渊源于初民社会的神判。那么它就只能是残暴的、不人道的了。至于古汉语的刑、律二字，《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。法律之“律”来源于音律，“王者制事立法…一禀于六律，六律为万事根本焉”[59]。《唐律疏议·名例》：“法，亦律也”。总之，法、律、刑同义。[60]因此，梁治平先生得出如下结论：“汉语‘法’就是‘刑’，也就很难译出西方Jus一类词汇的真正含义，这是文化上的语言不通”。[61]语词的涵义是流变的，固守原初字义无异于刻舟求剑。因此，必须历时的考察词汇在使用中的涵义。梁治平先生意识到了这个问题，他的论证兼顾了这两方面。那么，蔡枢衡、梁治平二人的结论反映了这样一个印象：战国法家的实践使法、律、刑三字涵义去价值化了，随着后世法家的被否定以及今世中国法传统的被否定，它们又被污名化，它们成了三个残暴的字眼。我们有必要考察战国时期“法”之义涵，法字《韩非子》凡四百五十见，《商子》凡二百三十见，《荀子》法字凡一百八十见。[62]

那么，战国时期法家理论及其实践究竟在中国法史上产生了怎样的深远影响？战国诸子之作，论成文法《韩非子》一书最为精详，法之义涵得到了最全面的揭示。笔者选择从文本入手，将文本与时代相结合来做一番梳理。《韩非子》是法家集大成的作品，笔者将以此书为中心展开论述。

法家力倡法治，实则是成文法之治，法条之治。文字载体的发展和知识的下移是成文法诞生的前提，前者是生产力发展的必然，鼎、竹、帛等更便于传播的载体自然会出现；后者则取决于社会发展的逻辑，知识垄断于学官自然瓦解。法家趁势推动了声势浩大了成文法运动。法家之法为的是要成就帝王之业，“法者，宪令着于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。（《定法》）”此法是君主治国之具，“人主者，守法责成以立功者也。（《外储说右下》)”它体现在法家不主纵横谋略而主法，“简法禁而务谋虑，荒封内而恃交援者，可亡也。（《亡征篇》）”他也不主刑而主法，“喜淫刑而不周于法，好辩说而不求其用，滥于文丽而不顾其功者，可亡也。（《亡征篇》）” 韩非同样反对纯任术，为此他批评申不害，“先君之令未收，而后君之令又下。申不害不擅其法，不一其宪令则奸多。…则申不害虽十使昭侯用术，而奸臣犹有所谲其辞矣。（《定法篇》）”

那么，法家推崇的成文法何以够的上一天下的帝王之具呢？

这首先取决于成文法自身的特点。第一，成文法公布易晓，便于指导人们的生活，这意味着君主开始以崭新的方式直接治理民众。“人主之大物，非法则术也。法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。故法莫如显（《难三篇》）”但细细想来，法家之成文法的公布实出于功利考量。唯此方能发挥成文法的引导作用，利用趋利避害的本能最广泛地动员民众以图富国强兵。这也是新崛起的官僚阶层的权力策略，既挤压了世袭贵族的权力空间，又实现了“一国家”的理念。

第二，成文法的客观性祛除了人的主观任意，保证了公平。权力一统于国君，无客观、普遍之成文法，“夫为人主而身察百官，则日不足，力不给。且上用目，则下饰观；上用耳，则下饰声；上用虑，则下繁辞。先王以三者为不足，故舍己能而因法数，审赏罚。先王之所守要，故法省而不侵。（《有度篇》）”君主唯有凭借成文法作为治理工具的标准化，“夫治法之至明者，任数不任人。（《制分篇》）”“故明主使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。（《有度篇》）”而这种标准化的可能，实在于人们对于成文法所规范对象的人与事规律性的把握。这是长期以来人的理性觉醒以来自觉运用的结果，是社会实践经验累积的结晶，时代的先知先觉早已对人性、对世事洞若观火，人们的生产生活实践也积累了不少一般性的经验常识。“法所以制事，事所以名功也。法有立而有难，权其难而事成则立之；事成而有害，权其害而功多则为之。无难之法，无害之功，天下无有也。（《八说篇》）”

第三，正是这种客观性成就了国君集权的可能，成文法的客观性成为国君参验以治国的凭借。君主参验督责之对象始终是作为执行者的官僚阶层。“是故明君之蓄其臣也，尽之以法，质之以备。（《韩非子·爱臣篇》下同）”这样，权力就能够集中在国君的立法权，防止臣下侵夺。臣下只需按图索骥的依法办事就行了，“法也者，官之所以师也。（《说疑篇》）”，“人臣循令而从事，案法而治官，非谓重人也。（《孤愤篇》）”立法出现过失也就无法补救了，国君固然力求立法公平，但是法令一旦颁布就不允许臣下斟酌。“饬令则法不迁，法平则吏无奸。法已定矣，不以善言售法。（《饬令篇》）”这是为了保障成文法的客观性不得不做的牺牲，“故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。法，所以凌过游外私也；严刑，所以遂令惩下也。（《有度篇》）”这已趋于极端了，但韩非以为唯此才能不欺，“审得失有法度之制者，加以群臣之上，则主不可欺以诈伪（《有度篇》）”但或许不必做这么大的牺牲。

成文法建构了新型的理性君臣关系。君臣关系是战国时代乃至后世的一个重要问题，战国大动荡的直接表现就是君臣关系的紊乱。成文法体系造就了立法权君主垄断，执行交由官僚集团（行政和司法）的新型政体。已有的理性认知成就确保了成文法如量具般的中立与客观，君臣之间的权责关系更易确定、也更易察知，甚至为更细的划分提供了可能，这就产生了摆脱基于血缘统治的必要条件。同时，这一理性的君臣关系也就成为一种有限度的信赖，权责关系也趋于相对化。

韩非看到了后者对君主的不利。君主为了避免单纯推行法家之法的弊端，必须善于兼顾术与势。韩非批评商鞅之法不重术之弊，“自是以来，诸用秦者皆应、穰之类也。故战胜则大臣尊，益地则私封立，主无术以知奸也。商君虽十饰其法，人臣反用其资。故乘强秦之资，数十年而不至于帝王者，法不勤饰于官[63]，主无术于上之患也。（《定法篇》）”不重术会导致人君被虚置，甚至被篡夺，“有主名而无实，臣专法而行之，周天子是也。（《备内篇》）”韩非以为，法以“布之于百姓”，术以“潜御群臣”，“主用术则大臣不得擅断，近习不敢卖重（《和氏篇》）”这就导向了君臣关系的纯功利化了，也正是从这里，法家赋予了成文法法家特色。

法家特色一言以蔽之即成文法至上主义，它否认存在更高的规范，“明主之国，令者，言最贵者也，法者，事最适者也。言无二贵，法不两适，故言行而不轨于法令者必禁。（《问辩篇》）”成文法令成为世俗生活的最高权威，一断于法“人主虽使人必以度量准之，以刑名参之，以事；遇于法则行，不遇于法则止；功当其言则赏，不当则诛；以刑名收臣，以度量准下；此不可释也，君人者焉佚哉？（《难二篇》）”。它使得法家只需要其法能调动的耕战之民，除五蠹之民，“言袭法，则官府之籍也；行中事，则如令之民也；（《外储说左上》）”它使得法家过分看重成文法，“家有常业，虽饥不饿；国有常法，虽危不亡。（《饰邪篇》）”它使得法家追求成文法充分和自足，结果是造成成文法的繁密，“书约而弟子辩，法省而民讼简。是以圣人之书必着论，明主之法必详事。（《八说篇》）”后世有“密如凝脂，繁如秋荼”之讥。它导致教育的堕落，“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇。是境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强，此之谓王资。（《五蠹篇》）”

急功近利造就了法家的刻薄寡恩，法家激于时局动荡，“正明法，陈严刑，将以救群生之乱（《奸劫弒臣篇》）”认为当世竞于气力；寄希望于别人的善，不能取得必然之势；而且民好利而非善，节义之士少有。因此法应顺应堕落了的人性，立基于人性预设的低标准、目标的功利性。“法与时转则治，治与世宜则有功。故民朴、而禁之以名则治，世知、维之以刑则从。（《心度篇》）”他们自信法家之法乃救世良药，“不随师则陷于刑，不事医则疑于死。慈母虽爱，无益于振刑救死。（《八说篇》）”从而他们弃绝了仁爱，“夫垂泣不欲刑者仁也，然而不可不刑者法也，先王胜其法不听其泣，则仁之不可以为治亦明矣。（《五蠹篇》）”仁爱甚至是有害的，“爱多者则法不立，威寡者则下侵上。是以刑罚不必则禁令不行。（《内储说上篇》）”

更要命的是法家改变了对义的理解，义者宜也，“夫刑当无多，不当无少，无以不当闻，而以太多说，无术之患也。（《难二篇》）”此论似无不妥。可是法家的理念是重刑轻罪，“赏厚而信，人轻敌矣；刑重而必，失人不北矣。（《难二篇》）”这意味着，韩非改变了“当”之义涵，只要达到百姓畏法而不犯的效果就是适当的。

我们往往忽略的是，法家同样强调“治法”和“治人”，只是这种“治人”在荀子看来实际上是无“治人”，正如他认为法家非礼之法是“无法”一样。法家“治人”就是韩非反复论说的法术之士。法术之士在韩非看来是孤忠而不被理解的群体，他们上不为君主所喜“则法术之士欲干上者，非有所信爱之亲、习故之泽也；又将以法术之言矫人主阿辟之心，是与人主相反也。（《孤愤篇》）”下不为官吏百姓所亲，“官行法则浮萌趋于耕农，而游士危于战陈；则法术者乃群臣士民之所祸也。（《和氏篇》）”他们往往不被重用，“今人主非肯用法术之士，听愚不肖之臣，则贤智之士孰敢当三子之危而进其智能者乎？（《人主篇》）”他们甚至身处险境，“不僇于吏诛，必死于私剑矣。（《韩非子 孤愤》）”但是他们是强国之士，“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。（《有度篇》）”这些言论并不印证习见以为的法家也是主张人治，不是真正的法治的观点。恰恰是我们当代人对法治存有的偏见的缘故，我们忽略了这实际上谈的是法律人理想人格的问题。成文法至上主义依然需要法术之士践行，唯有他们是去私行公的，借助他们才能达致法家理想的治道，“故当今之时，能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。（《有度篇》）”否则，仅凭法之一端，官吏不能去私曲，就只能维持国家“虽危不亡”罢了。可见，人的因素在法家学说中也是重要的。

秦践行法治国富民强，虎狼之师一统天下。秦法的超强动员能力给人留下了深刻印象，这也是法家成文法实践成就的最好注脚。范文澜教授统计秦人口约2000万，服役超过300万，占成年男子的1∕3，占总人口的15％；葛剑雄教授统计秦人口近4000万，额外征发和运粮者一度达2000万，占人口的50％；秦晖教授统计“2000万人口的秦朝，可以调40万劳动力去修长城，70万人去修始皇陵，70万人去修阿房宫，50万人戍五岭……这是宗法时代的周天子绝对不敢设想的”。[64]无论如何，这都是令人震惊的数据。

（二） 法后王学说：论法的发展

法的变革时代迫切需要一套指导法的因革损益的理论，荀子法后王的学说提供了这一指引。这一学说本身表明荀子对其时代法制变革必要性的认可，虽不是方向上的认可。这一论题，也即今世法学谈论的法的发展问题。

儒家一贯主张因时损益，反对教条化。“故礼也者,义之实也,协诸义而协,则礼虽先王未之有,可以义起也。（《礼记·礼运》）”荀子法后王的思想是其中最详实而精微的论述，它是儒家法先王思想的发展。对荀子此学说的理解历来有歧见[65]，笔者以为：

1礼有本有文，论其本则先王后王一也，其本即为中国法理念。“先王之立礼也，有本有文。忠信，礼之本也；义理，礼之文也。无本不立，无文不行。（《礼记·礼器》）”儒家以为，礼文与时俱进，礼本万世不易，“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者则有矣，亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。（《礼记·大传》）”并且礼文代有因革，“殷因于夏礼，…周因于殷礼（《论语·为政》）”。

2先王不可考，后王切实可知。荀子提出了一个以往被忽略的问题，也即今世之士如何知晓先王之礼？[66]荀子指出礼文久远则不可考，唯近世圣王之礼大有可观，“圣王有百，吾孰法焉？曰：文久而灭，节族久而绝，守法数之有司，极礼而褫。故曰：欲观圣王之迹，则于其粲然者矣，后王是也。（《非相篇》）”从而作为近世圣王的后王具有特别地位，他高于渺远不可知的先王，“辨法方，至治之极复后王。（《成相篇》）”“道过三代谓之荡，法二后王谓之不雅。……百家之说，不及后王，则不听也。（《儒效篇》）”

法后王亦更可行，雅儒即能推行之，“法后王，一制度，隆礼义而杀诗书；其言行已有大法矣，…知不能类也；…是雅儒者也。（《儒效篇》）”法制变革时代兼顾“本”与“文”最为难能，“世之君子虽或酌以古今之变，更为一时之法，然亦或详或略，无所折中，至或遗其本而务其末，缓于实而急于文”。[67]此种境况往往是旧法制的好处已失，新法制的好处却不得。故处此时代能守后王之本反为不易。

法后王杜绝了妄自托古改制之弊。借重源头事物的权威是先秦诸家的共性，道家有黄老之学、墨家称颂五帝、法家妄引先王…此在荀子看来皆是妄议。荀子亦批评俗儒有此举，“略法先王而足乱世术，…不知法后王而一制度，不知隆礼义而杀诗书；…是俗儒者也。”“议谈说已无以异於墨子矣，然而明不能别（《儒效篇》）”。

3知统类之大儒可自行权宜，其举措定合先王后王之道。知统类是荀学方法论的极致，唯大儒能之，“法先王，统礼义，一制度，以浅持博，以古持今[68]，以一持万，苟仁义之类也，虽在鸟兽之中，若别白黑，倚物怪变，所未尝闻也，所未尝见也，卒然起一方，则举统类而应之，无所拟怍，张法而度之，则晻然若合符节，是大儒者也。（《儒效篇》）”大儒以浅持博、以一持万，以近知远，于未尝闻也，所未尝见也，举统类而应之。实则唯大儒有能力有资格更化法制，荀子此义明矣。所谓“天地始者，今日是也。百王之道，后王是也。君子审后王之道，而论百王之前，若端拜而议。（《不苟篇》）”，是今日以审后王之道唯大儒能之。

知统类之为最高方法论，在于“类不悖，虽久同理（《非相篇》）”“古今一也”的宇宙人生法则。守此大法，“欲观千岁，则数今日；欲知亿万，则审一二；欲知上世，则审周道；欲审周道，则审其人所贵君子[69]。故曰：以近知远，以一知万，以微知明，此之谓也。（《非相篇》）”因此，大儒举措自然合乎先王后王之道。唯大儒能参酌先王后王之道，因革损益，为今世立法。“后王之成名：刑名从商，爵名从周，文名从礼，散名之加于万物者，则从诸夏之成俗曲期，远方异俗之乡，则因之而为通。（《正名篇》）”

韩非蔽于法后王而不知法先王，有意遮蔽儒家法后王学说的前提：先王后王必须是圣王，只有圣王有资格制礼。韩非法后王之说为其国君立法更制以富强的主张提供论证。“古人亟于德，中世逐于智，当今争于气力”[70]，因此，“圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备”；“世异则事异，事异则备变 ”[71]；“古今异俗，新故异备”。[72]五帝不相复，三代不相袭，各以治，非其相反，时变异也。[73]这就完全否认了先王礼法之本的永恒效力，否认了中国法理念的规范效力。

法后王学说最鲜明的展示了荀子这位现实主义者的法制理想，展示了大儒身处大变法时代的从容与有为。由此，我们进入对荀子礼法学说的细致讨论，但是笔者先行进入对法家成文法实践的讨论，这是荀子礼法学说的重要参照。

 

四 重塑礼法——法理念与成文法体系的统一

（一）荀子论成文法

古汉语“法”字颇多歧义。《荀子》一书，除凡解做方法（学习、修身方面），模范，效法之义均不计外[74]，荀子论成文法的显著特点是他始终是在较低规范层级上谈论它。首先，《荀子》“法”之用法与法家是一致的，即法是由诸侯国家颁布的成文法规范。其次，荀子“法”之义是区别于法家的，因为他以更高位阶的法驯服了法家之法。他批评法家“慎子蔽于法而不知贤。申子蔽于埶而不知知。…由法谓之道，尽数矣。由埶谓之道，尽便矣。…皆道之一隅也”（解蔽第二十一）。他用义注入法“之所以为布陈于国家刑法者，则举义法也”（王霸第十一）。法统于礼，“礼者，法之大分，类之纲纪也”（劝学第一）。从而，我们意识到荀子成文法的论说仅仅是其礼法学说的一部分。提炼这一部分的论述是必要的，但拘泥于这一论述则是偏狭的。

第一，君主立法施令治理民众，官吏执法，同时官吏是区别于士大夫的，这是荀子的一个重要区分。“百官则将齐其制度，重其官秩，若是，则百吏莫不畏法而遵绳矣。（《王霸篇》）”这看似与法家一致，实则是荀子低层次学说与法家的一致。荀子重视知“法义”的士大夫， “其百吏好法，其朝廷隆礼…是治国已（《富国篇》）”官吏只是循守“法数”罢了，“循法则、度量、刑辟、图籍、不知其义，谨守其数，慎不敢损益也；父子相传，以持王公，是故三代虽亡，治法犹存，是官人百吏之所以取禄职也。（《荣辱篇》）”这既肯定了新崛起的官僚阶层， 又界定了他们的应有功能。

第二，荀子也看到成文法能更好的体现公平。“主量必平，似法。（《宥坐篇》）”只要循法行事，就能较好的体现公正，“怒不过夺，喜不过予，是法胜私也。（《修身篇》）”成文法能有效的稽核名实，刑赏机制得以良好运转，“言有节，稽其实，信诞以分赏刑必。（《成相篇》）”但是退而求其次，荀子宁可为君子而利小人，“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸而过，宁僭勿滥。与其害善，不若利淫。（《致士篇》）”这是法家不能理解也无法接受的。

第三，荀子进而提出成文法是国家的要素特征之一。“无土则人不安居，无人则土不守，无道法则人不至，无君子则道不举。故土之与人也，道之与法也者，国家之本作也。君子也者，道法之摠要也，不可少顷旷也。（《致士篇》）”这就是说土地、人民、天道、法是国家之本，政府是养护国本的枢纽，这五者构成了国家。这样，“立君上之埶以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。（《性恶篇》）”

荀子在诸多方面纠正了法家成文法之偏。首先，他批评法家的人性预设是失败的，法家预设的是人性的原样，它甚至只有维持人性自然的恶才能有效运转。“凡人之动也，为赏庆为之，则见害伤焉止矣。故赏庆、刑罚、势诈，不足以尽人之力，致人之死。（《议兵篇》）”这种批评是有力的，正如西人霍布斯的理论无力解释个人为国捐躯的义务。这种预设实际上导致了更多的邪恶，“多积财而羞无有，重民任而诛不能，此邪行之所以起，刑罚之所以多也。（《大略篇》）”因此，荀子以为法家是重法而不知法，“尚法而无法，下修而好作，上则取听于上，下则取从于俗，终日言成文典，反紃察之，则倜然无所归宿，不可以经国定分；…是慎到田骈也。（《非十二子篇》）”他们皆有所蔽，“慎子蔽于法而不知贤。申子蔽于埶而不知知。…由法谓之道，尽数矣。由埶谓之道，尽便矣。…皆道之一隅也。（《解蔽篇》）”

其次，他意识到“无国而不有治法，无国而不有乱法（《王霸篇》）”，国君立法权的集中是不对的，不能指望臣下按图索骥的依法办事就能有好的治理。” 荀子指出成文法是不充分、不自足的，“有法者以法行，无法者以类举。以其本知其末，以其左知其右，凡百 事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应；政教习俗，相顺而后行。（《大略篇》）”必须同时运用多层次规范才能治国，尤其是借助更高层次规范补正成文法。

再次，法家以法去法的立场实则陷民。“呜呼！上失之，下杀之，其可乎？不教其民，而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也；狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。嫚令谨诛，贼也。今生也有时，敛也无时，暴也；不教而责成功，虐也。－－已此三者，然后刑可即也。(《宥坐篇》)”荀子以为，即使对于奸恶之徒，也应教而待之，“故奸言，奸说，奸事，奸能，遁逃反侧之民，职而教之，须而待之，勉之以庆赏，惩之以刑罚。（《王制篇》）”荀子这一立场归结为，“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤厉之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗险而百姓不一。（《富国篇》）”

荀子端正了成文法当与不当的标准。“故刑当罪则威，不当罪则侮；爵当贤则贵，不当贤则贱。古者刑不过罪，爵不踰德。故杀其父而臣其子，杀其兄而臣其弟。刑罚不怒罪，爵赏不踰德，分然各以其诚通。是以为善者劝，为不善者沮；刑罚綦省，而威行如流，政令致明，而化易如神。（《君子篇》）”

至于法律人的理想人格，荀子推崇的是能补成文法不足的雅儒和大儒，“有乱君，无乱国；有治人，无治法，羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。（《君道篇》）”法术之士不足成就善法，也实在不足道。

总之，荀子对于法家成文法实践的评判归结于他的礼法学说。《汉书·艺文志》最得荀子精义，“信赏必罚，以辅礼制。…此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚”。

（二）荀子礼法学说概要

礼在荀子思想中具有核心地位，其书可证。考诸《荀子》一书《宥坐篇第二十八》外，其余三十一篇均出现“礼”字。相比而言，礼字《韩非子》凡九十见，《商子》凡二十五见；《荀子》礼字凡三百见。内容上更是如此，《宥坐篇》开头和结尾两段都是孔子在鲁庙与弟子的对话，《荀子》未尝须臾离开礼。康有为尝言，“荀子最说得精者，是道度量分界，已将圣人一部礼经拈出”，“惟言礼最精”。[75]在荀子那里，礼是圣人所立之大法常经，礼是仁义之里门，礼是为国一天下之道，礼是官方礼制，礼是婚丧嫁娶之仪，礼是个人为学、修身、居处必由之道，总之，礼是生活之道总体呈献的理念、学理、制度。荀子的礼展示了古人整全地看待事物的理性态度，今人不得不予以精细的区分。

荀子、韩非皆主性恶。在韩非看来，父母子女、夫妻、君臣、君民也即所有人与人之间都是利害关系，[76]这就将人伦关系动物化了。荀子却不然，心的控制使人摆脱性情欲的本能冲动。“心者形之君，而神明之主”，心的抉择功能是荀子区别于韩非的关键点，心之可道、可非道表明心有能力抉择应做及不该做。“能够说出，并且能够如此强调心之抉择功能的中国思想家中似乎无一能出荀子之右者”。[77]心虑积伪则礼义成，“性者，本始材朴也；伪者，文理隆盛也。无性则伪之无所加，无伪则性不能自美。性伪合，然后成圣人之名，一天下之功于是就也。（《礼论篇》）”礼养人之情，“孰知夫礼义文理之所以养情也！（《礼论篇》）”惟礼能妥当的养情，“得其养”的惟一办法是“适乎中”。[78]“故人一之于礼义，则两得之矣；一之于情性，则两丧之矣。（《礼论篇》）”

荀子礼的三大贡献：赋予礼乐以理论根据；礼的起源推倒经济上的合理分配，与经济联系起来；礼的“定分”推广到政治、社会上，使其成为统领性的组织原则。[79]荀子的论说大多具有开创性，他将礼的学说推到了新的高度。笔者以为，从法学的角度解读徐复观先生的这一番话或许有新的发现。第一，在实在法层次上的礼是成文法的纲目，“礼者，法之大分，类之纲纪也。（《劝学篇》）”近世欧陆六法全书在成文法体系的地位或可类比礼的这种纲目地位，或者如同法典主干条款在法典中的地位。第二，礼的特点在于紧扣人伦，也即三纲六纪。“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭《礼记·祭统》”这是中国法的精髓，它体现的是人之为人的应当。这就是为什么礼主敬，重于祭。因为人伦之礼守护的是更高效力层次的义，此义为成人成天之义，“水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义，人有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。（王制篇第九）”第三，礼刑并用体现的是对人性之伪与物性的综合治理，而不是法家的偏于物性，“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。（《成相篇》）”人性之恶根源于人动物性层面的欲求，荀子妥当的安顿了二者，“故礼为有知制，刑为无知设也。”[80]“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑。（《王制篇》）”有知无知即为人禽之别，刑所惩罚的恰恰是人为欲所蔽无知时的行为。此处礼待一切善行者，可见荀子早已破除了礼的阶级性。另一方面言之，只有在礼的层次上规范人，才能避免人走向堕落，屈于物欲，此即所谓礼防民入刑之标，“水行者表深，使人无陷；治民者表乱，使人无失，礼者，其表也。先王以礼义表天下之乱；今废礼者，是弃表也，故民迷惑而陷祸患，此刑罚之所以繁也。（《大略篇》）”第四，礼法分施实现惟齐非齐，“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。（《富国篇》）”但是制众庶之法非法家之法，此法之义也归于礼。从法理上，以善至者皆待之以礼。第五，礼用以破除法家成文法的繁密，也破除了君主立法至上主义，士大夫、雅儒、大儒得以类推补正成文法之不足。“故法而不议，则法之所不至者必废。…其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。偏党而不经，听之辟也。故有良法而乱者，有之矣， 有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。（《王制篇》）”第六，荀子之礼具备法家之法所标榜的如度量权衡般的客观有效。“礼者，人主之所以为群臣寸尺寻丈检式也，人伦尽矣。（《儒效第八》）”实则荀子之礼由于和义相接，才具备真正恒久的客观有效性。倒是法家之法因势而变，以功利为归依，反倒是经常缺斤少两的权衡了。第七，礼义与最高效力规范的天道相接，“礼也者，理也”[81]，这有如源头活水使礼得以永葆生机。

荀子的这些努力，实际上成功的降低了法的效力等级，确立了礼在规范等级体系中的主干地位。这一点，前人早有领悟。“故荀子所谓礼，与当时法家所谓法者，其性质极其逼近”。[82]“荀子言礼有法的意味，甚至言礼即是言法，言法即是言礼，两者是一个东西，是一个东西的两种说法”。[83]严复译介《法意》时就指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”，“西文所谓法者，实兼中国之礼典”。[84]“严复似乎私心认为西文之‘法’更类乎于中国的‘礼’”。[85] 唯此，“故隆礼，虽未明，法士也；（《劝学篇》）”礼为法之要，“故非礼，是无法也（《修身篇》）”

查四库子部法家类中唯有商鞅礼法并称，且《商子》仅一见：“礼法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备各便其用。臣故曰：‘治世不一道，便国不必法古。’（更法篇）”其义不足道，无甚新义，仍为各自原义。《荀子》礼法并称凡三见（搜索为四见，但有一次重复），“故学也者礼法也”（修身篇），“出若入若，天下莫不平均，莫不治辩，是百王之所同也，而礼法之大分也。（王霸篇）”“然后皆内自省以谨于分，是百王之所以同也，而礼法之枢要也。（王霸篇）”荀子则不然，由于他的学说贯通了礼与法，礼法一词也就有了新义。礼、义一也，“之所以为布陈于国家刑法者，则举义法也；（《王霸篇》）”则此谓成文法须合于礼。唯此，方能有长治久安之千岁信法，“然而厌焉有千岁之国，何也？曰：援夫千岁之信法以持之也，安与夫千岁之信士为之也。（《王霸篇》）”

荀子礼法学说一旦付诸实践，即产生了深远影响。众所周知，法条与案件事实本身不能提供司法裁判三段论推理中大前提、小前提确立的依据。个案裁判中大、小前提的具化当然不是把法条、案件事实套公式般径直放进去，这一过程中充斥着判断。而指导这些判断的实则是法学。研读中国古代判词的人士以为，“《清明集》有关‘立继’，‘命继’的判词，往往引用经典，礼义、判词虽也引用当时的法令,但礼义的诠释意味浓烈。”[86]这实则是出于视礼义为道德而惊异的误解，如果没有这个前见的话，把礼义视为法理就不会如此了。

 

 

五 余论：新的引礼入法

清末变法修律开启了中国法律西化的进程，迄民国时期，法律西化已是不可逆转。在制度层面，中国已然告别了中华法系。经1949年后大半个世纪的建设，尤其是近30年的改革开放彻底改变了中国社会结构，支撑传统礼治根基——乡土社会不可挽回的走向破败。功利化商业社会、大城市的出现，农村的边缘化，家庭的变迁，有史以来最大规模的人口的迁徙……，中国社会处于大重组之中。传统的中华法系已是“皮之不存，毛将焉附”。官方立法已根本不理会这一传统，私法立法尤甚。北洋国民政府、南京国民政府相继开展了大规模的民商事习惯调查运动，但是1930年公布的《中华民国民法典》，“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐录，便是改头换面。”[87]当世立法已经根本不必顾虑这一问题了，2007年3月16日上午，十届全国人大五次会议高票通过物权法。[88]

近代延续至今的这一场成文法运动依然是有其不得不然的，中国社会自身的发展逻辑要求法制更化，这为西方私法的进入提供了可能。清中期以来，司法实践民事案件的“诉讼爆炸”使得传统法制走到了末路。民事法律方面，“律典乃至整个国家法上的规定实在是过于简陋了，以致于人们想建立起一个对应的法律体系，只能在个别条文的下面去发掘隐含的‘原则’”。[89]它几乎在制定法视野之外，社会生活的复杂化产生了政府提供此类公共服务的需求。但是这种需求始终被压抑。司法实践也未能弥补这一缺失，“民事审判-‘听讼’或‘州县自理’案件的处理,实质上也不是审判或判定(adjudication),而是调解(mediation)的一种,即‘教谕式的调停’(didactic conciliation)。由于审判的这种性质,实定性的私法体系无从发生形成.这规定了传统中国法的基本特性。”[90]司法裁判也没有发展出一套实定法私法体系，它甚至遏制了讼师的制度化、职业化、专门化。更不用指望法律人共同体运用专门化的法律技术构建的“法言法语”。司法的专门化，诉讼的职业化都被压抑了。

但是令人困惑的是百年来 “淮橘为枳”，西法仍未扎根。百年来，倔强的中国人依然自觉不自觉地竭力固守他们的生活方式，因为这一生活方式蕴涵着他们的人生价值、理想与信念。礼在习俗中，礼是百姓的法律常识。中国依然是人情社会，这于民间而言没有任何不妥。如果所谓的现代公民社会的建设视“人情”、“关系”为最大的文化障碍，那么我们就反对这样的政治举动。因为温情脉脉的人情社会实则是礼义中国最后、也是最重要的遗产。他们是中国未来良政的人心、民意基础。近代以来成文法制总是备受批评，中国法律人应该进行深刻的反思。另一方面，我们也意识到西方现代法律文明的局限，“权利原则需要另一条原则的配合，这个原则便是关系原则。……在人与自己、人与自然、人与非自然这几种关系中，权利几乎是毫无用武之地的。在人与人的关系中，权利原则的运用也是极其有限的。”[91]

笔者以为，在两种意义上有必要开展新的引礼入法运动，这是当代中国法发展的重大契机。第一，在法学、司法、行政领域达成中国法理念认同的共识；第二，在立法领域体现中国法理念。第一个层次上的引礼入法是为了柔化现行法；第二个层次的工作是为了驯化成文法。当代中国法律人的使命是第一层次的引礼入法。这首先意味着对于保守传统、融会现代的法学理论的需求，进而影响司法、行政人员用法过程中无处不在的法条解释，在私法领域这一空间更大。例如，中华民国民法典第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。它赋予了习惯、法理的补充法源的效力。即使当前内地法律没有相同条款，但是私法的特点决定了这一引礼入法的空间依然相当大。